谈谈强制技术转让

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谈谈强制技术转让

                                                                                                    

这一段时间中美之间的攻防博弈，奇招迭出，令人感慨。作为一个国际贸易学者，看到这一切，算是专业生涯的幸事。美方团队的水平高，有大开大阖的气势，中方团队的水平也高，沉得住气也打得开拳。我无法预测结果，但对这场博弈，叫摩擦也好叫贸易战也好，我希望的结果是双赢而不是双输。从2008年到2018年，除了贸易便利化协议等少数成果之外，世界贸易体系的成长几乎浪费了十年。我希望2018年是全球化重新起航的起点。


今天发出的一篇文章是2017年8月29日在《国际商报》上登载的。文章讲述了所谓强制技术转让是怎么一回事。这篇文章是我在301调查发起后第二天开始写的，原文只有不到五千字，但我断断续续写了大概五天。然后我主动联系报社刊载，同时将文章发给了从事相关工作的朋友。由于报纸版面限制，发表的时候删除了一千多字。这里将原文登出。


这篇文章主要有三个目的，一是对强制技术转让的概念加以明晰，期望有关领导在公开场合的讲话不要再误用概念。二是从发展中国家的角度说说里面的曲直是非。三是点出希望促进相关法规建设。我其实是认为有的规定直接用《合同法》相关规定即可。但基于当时的背景，我在文中点到即止了。


美方301调查的三条措施的细节尚未完全成型。一个WTO争端案、一个可能对WTO规则的突破、一个WTO管辖外行动。三记组合拳，其中第一拳轻轻出手的这个WTO争端案，说明美国希望寻求它整个行动在国际法上的合法性，那么也就说明了它不会如所谓的New Approach的传言那样一脚踢跨现有的国际体系。而中国商务部把232措施定性为“实际上构成保障措施”，也说明中国是如何尽最大的努力将自己的行为约束在世贸组织规则之内的。而这正是双方进一步协商的基础。

随着美国对华301调查的启动，近来各界对所谓强制技术转让问题多有关注，在这里我就此问题谈谈个人看法。中国政府对外资原则上是没有强制技术转让要求的，但对这一承诺的理解不宜泛化，而应该有更加明确的界定。

当前国际技术转让多边规则基本缺失

在当前经济全球化进程中，货物、服务、资本、劳动力和技术五大流通的国际规则建设进程处于参差不齐的状态。两大商品即货物与服务流通多边规则构建相对较快。货物贸易多边规则基本完善。服务贸易多边规则框架初成，但国民待遇仅为正面清单国别承诺的内容，尚未形成普遍原则要求，服务补贴规则缺乏。三大要素的流通因为与服务贸易多有交叉，在服务贸易规则中均有所涉及，但都没有形成自己的规则体系。资本流动在世贸组织《服务贸易总协定》下有关于商业存在（以投资形式进行的服务贸易模式）的规则，在世贸组织货物贸易协定下有《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs），在世界银行体系下有投资者与国家间争端解决规则以及多边担保规则，而较为完善的投资保护与投资自由化规则一般散见于双边与区域协定中。中国首倡并协调达成的G20投资政策原则和金砖国家投资便利化合作纲要为今后国际投资多边规则的形成打下了基础，但国际投资多边规则体系的真正形成还尚需时日。劳动力跨国流动的多边规则基本空白，世贸组织服务贸易谈判包括自然人流动模式服务贸易的自由化问题，但其自由化程度很低，多年谈判进展甚微。技术流动多边规则的建设比上述所有领域都滞后，不仅没有规则体系，反而存在诸多限制国际技术的国际制度障碍。

国际技术转让的主要形式即许可贸易被国际货币基金组织列入十大类非政府服务部门作为专门一类进行统计，但在世界贸易组织服务贸易十二大类143小类中都没有单独列出。如果说劳动力自由化还有自然人流动谈判这个机制在推动，许可贸易自由化事实上没有自己的谈判机制。然而对技术贸易规则在国际上并非没有需求。1974年5月, 第六届特别联大通过 的《关于建立新的国际经济秩序的行动纲领》 正式提出了“制订一项符合发展中国家需要和条件的关于技术转让的国际行为守则”，谈判历经十年形成了《国际技术转让行动守则（草案）》，但最后因为发达国家与发展中国家分歧太大，谈判最终流产。因此目前国际技术转让没有相应的多边规则，既没有促进技术转让和禁止技术封锁的多边规则，也没有禁止政府强制技术转让的多边规则。

虽然国际技术转让的规则缺失，对知识产权保护的国际规则却在不断加强。对于世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），理论界一直存在不同的声音。剑桥大学张夏准等人指出，TRIPs代表了一个过高的知识产权保护标准，对发展中国家是不利的。加拿大麦吉尔大学戈尔德（Gold），普林斯顿格罗斯曼（Grossman）和香港科技大学黎麟祥等教授对TRIPs拉平发达国家和发展中国家技术保护标准的做法也有不同角度的批评。总的来说，当前关于技术的国际规则存在严重失衡。第一个失衡是没有促进技术转让的规则，只有知识产权高标准保护的规则。第二个失衡是对发达国家的优势知识产权保护标准极高，但对发展中国家的优势知识产权保护标准极低。TRIPs协议将计算机软件按照版权标准进行保护，保护期为作者有生之年外加五十年，如此长的保护期限完全无视软件产业发展的现状，阻碍了产业的发展。TPP更是企图把商标保护扩大到声音、气味、颜色。而发展中国家具有比较优势的传统知识、在地基因资源和民间艺术虽在国际论坛中多有讨论却基本上没有任何保护。第三个失衡是只有约束政府政策的国际经济法规则，基本没有能够约束跨国公司技术垄断行为的国际竞争规则。而事实上，发展中国家有些政策是在面临跨国公司技术垄断行为的情况下的无奈之举。

技术转让履行要求是发展中国家对抗跨国公司限制性商业惯例的次优选择

跨国公司是当代技术创新的主力军，为人类知识创造做出了贡献。但是与此同时，有的跨国公司利用自己的技术优势，实施垄断行为，限制或者扭曲国际贸易，抑制创新，这些情况也大量存在，这些行为被称为限制性商业惯例。例如，限制技术受让方对技术进行进一步研究开发和改进，强制要求技术受让方将改进的技术独家回授给转让方，禁止技术受让方将生产的产品出口、强制要求技术受让方从技术转让方购买原料等。由于意识到这些措施对世界经济的不利影响，联合国1980年通过了《联合国关于控制限制性商业惯例的多边公平原则和规则》，对部分限制性商业惯例进行了限制。由于这一规则只是推荐给各国政府使用，缺乏约束力，在实践中收效甚微。部分世界贸易组织成员希望把包括限制性商业惯例规则在内的竞争规则纳入世贸组织谈判的努力在2004年宣告失败。部分发达国家不愿建立关于限制性商业惯例的约束性多边规则的理由之一是国际经济法不宜约束私人主体，这听上去似乎有道理，但是在私人主体都可以在国际仲裁中告外国政府的今天，国际经济法不能直接约束私人主体的观点已经是一种过时的陈词滥调。

在国际规则对发展中国家不能提供保护的情况下，一些发展中国家自己采取了一些政策来控制限制性商业惯例的恶果。采购本地商品的当地成分要求是对抗跨国公司强制搭售行为的武器，出口业绩要求是对抗跨国公司限制出口进行市场分割的行为的武器。而要求跨国公司向发展中国家转让部分技术也是全面对抗限制性商业惯例的一个武器。跨国公司的限制性商业惯例是一种市场扭曲行为，而发展中国家的这些政策限制也是一种市场扭曲行为。经济学次优理论认为，这种以毒攻毒的做法，如果能够抵消前一种扭曲的影响，新增的这种扭曲反而可能提高世界福利。

不过，1994年以后，发展中国家的这些政策很多被世界贸易组织的TRIMs协议限制了。但是，所谓的强制技术转让，也就是技术转让履行要求并没有被世界贸易组织纳入规则。实际上禁止技术转让履行要求的规则在1994年以前，基本没有出现在多边、区域和双边协定中。在欧洲国家对外签订的各种双边协定中，在联合国各种文件中，在世界贸易组织TRIPs协议的第7、8、40、66等条款中，我们不断能够看见促进技术向发展中国家转移和扩散的表述。1994年美国加拿大墨西哥三国签订的北美自由贸易区协定第11章第1106条首次纳入了技术转让履行规则的禁止性规定。随后，1994年版美国双边投资协定模板在第六条，其2004年和2012年版在第八条均再次纳入相关规则。而且美国在之后的很多国际谈判中都尽量避免使用促进技术向发展中国家转让与扩散的表述。

中国禁止强制技术转让承诺的范围与例外

可以说，禁止技术转让履行并没有形成多边约束的规则，但是鉴于吸引外资的目的、考虑到投资者的顾虑和担心，中国在加入世界贸易组织的议定书中第七条第3款中承诺，对外商投资的批准不以一系列履行要求为前提，包括不以技术转让为前提。这一承诺事实上超过了世贸组织TRIMs协议的要求，是绝大多数其他世贸组织成员在多边贸易体系下没有做过的承诺。此后，中国在2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中再次做出了类似承诺。

中国政府在坚持自己承诺的同时应该意识到，放弃技术转让履行要求，或者说禁止强制技术转让是有特定含义的。那就是，中国政府承诺在对投资进行审批或者备案的时候，不以外资转让技术为前提。任何外商投资审批和备案机构，包括承担该项职能的各种开发区管委会，如果要求以外资转让技术作为审批或者备案的前提，当事人应该申请行政复议、行政申诉或者进行行政诉讼。

对于中国企业在与外国贸易商或者投资商谈判中提出的技术转让要求，中国政府是无权禁止的。例如，当具有技术优势的外商销售设备给中方以后，中方由于不掌握设备的某些技术，不得不长期以高价购买设备提供方的技术服务和零部件，在这种情况下，中方要求外方转让部分技术，否则就放弃购买而使用其他替代设备。这种技术转让要求完全是企业成本效益核算基础上正常的谈判要求，对中方企业的这种议价谈判权利，应该保护。如果外方认为中方企业具有滥用市场支配地位拒绝交易的行为，那么应该走反垄断申诉和诉讼途径加以解决。

我们目前的在技术领域中的一些管理行为，具有保护国家利益或者抵消跨国公司垄断行为的作用，对这些规定，凡是符合我国现有对外承诺的，我们可以坚持，也可以在与外国政府协商的基础上进行调整，但这些措施的合规性应该予以肯定。我国专利法第二十条原来规定在中国国内完成的发明创造需要先向中国申请专利然后才能在国外申请专利，为鼓励专利国际申请，这一条在2008年进行了修改，不再要求先向中国政府申请专利，但同时要求向国外申请专利前需要向中国政府提交进行保密审查。这种规定完全符合中国的国际承诺，也是其他一些国家知识产权法中存在的规定。中国的技术进出口管理条例第27条规定在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。这一条也没有违反中国的现有国际承诺。它和第29条罗列的技术进口合同不得包含的条款一起，是应对技术转让方限制性商业惯例的措施，都没有违反现有的中方国际承诺。事实上，我国合同法第354条对改进技术的所有权归属的订约自由是予以保护的。技术转让方与受让方对改进技术在平等互利基础上实施交叉许可更是我国法律所保护的。在截止到2016年美国企业在中国专利管理部门备案的1234项专利许可事项中，有54项交叉许可。

事实上，在美式投资协定中，技术转让履行要求禁止条款也有不少例外。我们对于技术转让履行要求的禁止还必须与我国其他法律法规的要求保持一致。例如，符合世贸组织TRIPs协议的强制许可例外、环境保护例外、基于我国网络安全法第37条的个人信息和重要数据应当在境内存储的要求等等。

明确谈判立场 完善国内立法 促进国际规则形成

中国政府对禁止强制技术转让做出过国际承诺，应该遵守这一承诺。但是，我们在对内对外宣传以及对外谈判中，应该明确我们承诺的范围，不宜将这一概念泛化。在此基础上，对外国政府和企业关切的一些问题，也可以充分予以考虑，在维护本国利益的前提下协商解决。例如，对于认为我国目前对外资的股权限制过多这一问题，中国政府正在推出一系列对外资的开放措施。当越来越多行业允许外资独资之后，外资在中外合资谈判中面临的中方合作者的一些技术转让要求压力就会降低。当然对于中方企业在合资谈判中提出的这类技术转让要求，政府是不能任意干涉的。

应对限制性商业惯例的政策措施和管理规定我们仍然可以坚持，同时也可以根据情况逐渐放松或者改善。例如对于改进技术的所有权问题，我们不一定在相关条例中强制界定权利归属，而可以规定禁止某些不公平的合同条款，比如我们完全可以直接禁止独占技术回授条款，这是世贸组织TRIPs协议第40条第2 款明确界定为滥用知识产权的行为，我们把它直接放入我们的条例，完全经得起考验。相关司法解释列举了属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形，其中第一种情形明确针对改进技术相关权利问题，可以作为技术进口合同审批和登记管理的参考依据。面对外国的挑战，我们如果能够认真研究提高我国现有的相关法律法规水平，这也可以成为一件好事。

作为世界第二大经济体，中国的技术进出口规模今后都会走向世界前列。面对目前国际技术转让规则缺失的现状，通过国际谈判，中国应该为今后形成国际技术转让多边规则体系打下基础做出贡献，从而形成一个技术转让方和技术受让方利益综合平衡的规则体系。美方也应该意识到，在TRIPs协议等国际条约中促进技术转让与扩散的相关表述也是其国际承诺的一部分。从目前来说，对于美方关切的技术转让履行要求的问题，这是美国双边投资协定模板中包含的内容。重启中美双边投资协定谈判，对于解决当前的争端也不失为一个好的途径。

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